河南省郑州市二七区人民法院

民 事 判 决 书

（2012）二七民一初字第2661号

原告郑州启升钢结构技术有限公司。住所地郑州市。

法定代表人王正濮，该公司总经理。

委托代理人张书正、刘会阳，河南博正律师事务所律师。

被告陈伟伟。

委托代理人帖海燕、尹敏，河南博风律师事务所律师。

原告郑州启升钢结构技术有限公司诉被告陈伟伟劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员李世明适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告郑州启升钢结构技术有限公司的委托代理人刘会阳、被告陈伟伟的委托代理人帖海燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告郑州启升钢结构技术有限公司诉称，2010年10月22日，被告经人介绍到原告处参与试用性质的施工活动，11月6日，由于被告不遵守施工安全规则，疏忽大意，发生事故。事故发生后，原告及时送被告到医院进行救治，并垫付了医疗费用。被告向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，二七区仲裁委员会作出了二七劳人裁字（2012）第37号裁决，裁决原告按工伤标准向被告支付医疗费用，解除劳动关系同时向被告支付经济补偿金，该裁决与事实不符，违反了法律、法规的规定，为了维护原告的合法权益，故起诉至法院，请求：1、判令被告不能按工伤标准享受待遇；2、判令原告不应支付被告经济补偿金；3、本案诉讼费用由被告承担。

原告提交的证据有：1、收条一张；2、考勤表一份；3、（2012）第37号仲裁裁决书一份。

被告陈伟伟辩称，被告于2010年10月起至今与原告存在合法劳动关系，被告在2010年11月6日，在原告工地进行电焊作业过程中，因钢体结构不牢固被砸成重伤。上述事实有劳动仲裁裁决书、民事判决书以及劳动部门的工伤认定书等生效文书予以确认，被告作为原告方的员工，在工作时间、地点，因工作原因造成事故应依据工伤条例进行赔付，劳动仲裁裁决事实清楚，适用法律正确，关于原告在诉状中所称被告是参与试用性质，其实质就是试用期，试用期是包含在劳动合同中的，没有约定期限的劳动合同，故双方是自用工之日起建立的劳动关系，在原告方发生的事故也应认定为工伤，按工伤标准赔偿；关于原告所称经济补偿金，被告2010年10月进入原告方工作，截止目前，原告仍未为被告办理社会保险，依据劳动法规定被告有权要求与原告解除劳动关系，支付赔偿金。劳动仲裁裁决书适用法律正确、适当，请法院予以支持。

被告提交的证据有：第一组、1.二七劳裁字（2011）20号仲裁裁决书一份；2.二七区人民法院（2012）二七民一初字第690号民事判决书。第二组、1.郑州市骨科医院诊断证明书一份；2.病历一套共36页；3.门诊票据及外购药共30份；4.住院费票据一份。第三组、1.工伤认定书一份；2.劳动能力鉴定表一份及收费票据。第四组、误工费证明一份。第五组、x光片一张。

经审理查明，2010年10月22日，被告陈伟伟开始到原告郑州启升钢结构技术有限公司从事电焊工作。2010年11月6日，被告在原告工地进行电焊作业过程中，由于工程钢体结构不牢固，导致被告被上空的钢架砸伤。事发后被告被送入郑州市骨科医院进行救治，诊断为：腰4椎体爆裂骨折并脊髓不完全损伤、头皮撕裂伤和腰3、4、5左侧横突骨折，共住院205天，共花费医药费126549.95元（门诊5717.59元、住院120832.36元），其中原告已垫付62796.23元的医药费。2012年6月25日，郑州市人力资源和社会保障局做出“豫（郑）工伤认字（2012）0030021号”《郑州市工伤认定决定书》，认定被告2010年11月6日所受伤害为工伤；2012年8月2日，郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定被告伤残等级为陆级，停工留薪期自受伤之日起玖个月，辅助器具可配置拐杖，伤残鉴定费用共计1200元，另外劳动能力鉴定委员会指定被告到河南省直第三人民医院做放射性检查花费了90元。后被告向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求依法解除原、被告之间的劳动关系，并要求原告支付解除劳动关系经济补偿金5923.5元以及为被告办理社会保险并缴纳社会保险费；请求裁决原告支付医疗费126549.95元、停工工资65158.50元、护理费51300元、住院伙食补助费5125元、交通费2050元、营养费6150元、××辅助器具费1650元、工伤鉴定费1290元、康复治疗费300000元、一次性伤残补助金47388元、一次性伤残就业补助金136240.50元、一次性医疗补助金41464.50元，共计784366.45元。该仲裁委员会于2012年9月25日作出二七劳人裁字（2012）第37号仲裁裁决书，裁决结果如下：一、即日起解除申请人陈伟伟与被申请人郑州启升钢结构技术有限公司之间的事实劳动关系。二、被申请人郑州启升钢结构技术有限公司于本裁决书送达之日起十日内一次性支付申请人陈伟伟住院医疗费63753.72元；停工留薪期待遇26655.75元；住院伙食补助费5125元；劳动能力鉴定费1290元；一次性伤残补助金47388元；一次性工伤医疗补助金41464.50元；一次性伤残就业补助金136240.50元；××辅助器具费1650元；解除劳动关系经济补偿金5923.50元。合计人民币329490.97元（大写：叁拾贰万玖仟肆佰玖拾圆玖角柒分）。三、驳回申请人陈伟伟的护理费、营养费、交通费、康复治疗费四项仲裁请求。该仲裁委于2012年11月28日出具情况说明一份，将该裁决书中的笔误“一次性工伤医疗补助金136240.50元；一次性伤残就业补助金41464.50元”更正为“一次性工伤医疗补助金41464.50元；一次性伤残就业补助金136240.50元”。该裁决书送达后，原告认为该裁决与事实不符，违反了法律、法规的规定，起诉至本院，请求：1.判令被告不能按工伤标准享受待遇；2.判令原告不应支付被告经济补偿金；3.本案诉讼费用由被告承担。

另查明，本院（2012）二七民一初字第690号生效的民事判决书认定原、被告之间存在劳动关系。

本院认为，本案原、被告虽然未签订劳动合同，但是双方确实存在事实上的劳动关系。《中国人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。本案被告在原告处工作时发生工伤事故，但工伤事故后，双方的劳动关系仍然存续，原告应当自用工满一个月后为被告交纳社会保险费，可时至今日，原告仍未向相关部门为被告交纳社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。故本案被告请求与原告解除双方劳动关系，理由正当，依法应予支持。同时《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定规定，上述情形，原告须向被告支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案原告刚上班不久就发生了事故，双方对工资数额尚未确定。则应按郑州市职工月平均工资2961.75元的标准计算经济补偿金的数额，被告要求原告支付解除劳动关系的经济补偿金5923.5元，合法有据，本院予以支持。根据《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十条第一款和第三款之规定，原告应当支付被告医药费。经审理查明，被告共花费医药费126549.95元，其中原告已向被告垫付医药费62796.23元，因此原告应当将剩余的医药费63753.72元支付给被告。根据《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十条第四款之规定，原告应当向被告支付住院治疗期间的伙食补助费。根据河南省人力资源和社会保障厅《关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》（豫人社工伤（2012）1号）第一条第一项“工伤人员住院治疗工伤期间的伙食补助费直辖市、副省级城市和省会城市；其他地区。”原告应当向被告支付住院伙食补助费5125元。根据《中国人民共和国社会保险法》第三十八条第三项和《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十条第四款之规定，只有到统筹地区之外就医的才能要求支付交通费，但是本案中被告未到统筹地区以外就医，故对于被告要求支付的交通费2050元的仲裁请求不予支持。根据《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十二条，原告应当向被告支付辅助器具费用。根据原河南省劳动和社会保障厅《河南省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》（豫劳社工伤（2005）12号）的附件《河南省工伤职工辅助器具配置项目及费用限额标准》，拐杖每付费用限额150元，使用年限为5年，现在河南省平均寿命为73周岁，共需更换11次，辅助器具费用共计1650元。根据《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十三条，原告应当向被告支付9个月的停工留薪期待遇26655.75元。根据《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十六条第一款第一项，原告应当向被告支付相当于16个月本人工资的一次性伤残补助金47388元。根据《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，原告应当向被告支付相当于46个月上年度统筹地区职工月平均工资的一次性伤残就业补助金136240.50元。根据《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，原告应当向被告支付相当于14个月上年度统筹地区职工月平均工资的一次性工伤医疗补助金41464.50元。根据原河南省劳动和社会保障厅“转发劳动和社会保障部《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》的通知”（豫劳社工伤（2005）4号）第十三条“用人单位应当参加工伤保险而未参加工伤保险期间，劳动能力鉴定费用由用人单位支付。”故原告应当支付被告劳动能力鉴定费1290元。根据《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十四条，只有已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，才能按月享受生活护理费。被告在劳动能力鉴定时提出了“护理依赖”的鉴定申请，但是未被评定为需要生活护理，因此，被告主张护理费51300元的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。营养费不属于工伤保险待遇的范畴，被告要求营养费6150元的诉讼请求缺乏法律和政策依据，本院不予支持。根据《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十条第六项和第四十八条之规定，康复费用属于工伤保险待遇的范畴，但是由于被告现在还没有进行康复治疗，数额无法确定，被告可在康复费用实际产生后就该事项另行提起诉讼。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，被告应当到社会保险费征收机构就要求原告补缴社会保险费主张权利。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中国人民共和国社会保险法》第三十八条第三项、第五十八条第一款、第八十六条，《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、驳回原告郑州启升钢结构技术有限公司的诉讼请求；

二、即日起解除被告陈伟伟与原告郑州启升钢结构技术有限公司之间的事实劳动关系；

三、原告郑州启升钢结构技术有限公司于本判决决书生效之日起十日内一次性支付被告陈伟伟住院医疗费63753.72元；停工留薪期待遇26655.75元；住院伙食补助费5125元；劳动能力鉴定费1290元；一次性伤残补助金47388元；一次性工伤医疗补助金41464.50元；一次性伤残就业补助金136240.50元；残疾辅助器具费1650元；解除劳动关系经济补偿金5923.50元。合计人民币329490.97元（大写：叁拾贰万玖仟肆佰玖拾圆玖角柒分）。

上述第三项于判决生效之日起十日内履行完毕，逾期履行，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由原告郑州启升钢结构有限公司负担。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状一式十二份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。并于上诉之日起七日向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

审判员　　李世明

二〇一三年一月十一日

书记员　　杨润峰