截至2020年3月3日，全国检察机关介入、办理涉疫情刑事犯罪7067件，其中抗拒疫情防控措施造成新冠病毒传播类犯罪（含以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪）有330件，占比近5%。截至2020年3月11日，全国检察机关以这三个罪名批准逮捕10件12人，起诉17件20人。

       因此，检察机关如何严格准确适用该类罪名，正确处理严厉打击与依法办案的关系，为疫情防控工作提供司法保障，推动疫情防控在法治轨道上顺利开展，值得探讨。

       直至此次新冠病毒疫情之前，实务之中很少适用妨害传染病防治罪，且理论界对妨害传染病防治罪探讨也一直较少。因此本文旨在首先从妨害传染病防治罪入手，探讨其保护的法益及其犯罪构成，进而讨论其与（过失）以危险方法危害公共安全罪的关系以及在司法实践中适用的区别，以求准确认定犯罪、保障疫情防控。

       2020年2月10日“两高两部”颁布的《关于依法惩治妨害妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称“《意见》”）规定：“……其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。”

       因此理解各刑法第330条的保护法益，离不开对于第六章的保护法益"社会管理秩序"以及第五节的保护法益"公共卫生"的理解。

       妨害社会管理秩序罪所保护的社会管理秩序，是指社会生活所必须遵守的行为准则与国家管理活动所调整的社会模式、结构体系和社会关系的有序性、稳定性与连续性。

       而"公共卫生"系"社会管理秩序"之下的子概念，与该章节的其他法益，包括社会公共秩序、司法秩序、国（边）境管理秩序、文物管理秩序等是平行概念，因此应当是指国家在公共卫生领域的管理秩序。而妨害传染病防治罪的法益，即是公共卫生领域内，国家对于传染病防治的管理秩序。

       当然，不管是社会管理秩序，还是社会主义市场经济秩序，这类抽象法益的背后，都以社会中具体的个人为保护对象。正如寻衅滋事罪保护的公共秩序包含了他人人身健康权益，拒不执行判决、裁定罪保护的司法秩序包含了持有生效裁判当事人的财产权益，集资诈骗罪保护的经济秩序包含了被害人的财产权等等。

       因此，国家关于传染病防治的管理秩序的背后，是对公众的身体健康的保护，是通过对抽象秩序的保护来实现这一目的。不能以对公众身体健康这一具体法益是否受到侵害来替代对于传染病防控管理秩序法益是否受到侵害的判断，否则就会误导对此罪构成要件的理解。

       二、妨害传染病防治罪的构成要件

       基于刑法规范和司法解释对于法律适用具体问题的阐释，可以分析该罪的犯罪构成。

       （一）拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施，是本罪的实行行为。

       1.“传染病防治法”应作广义理解，是指与疫情防控有关的法律体系。

       关于“传染病防治法的规定”，有意见认为应狭义理解，只能理解为《中华人民共和国传染病防治法》的规定。但是根据刑法解释方法和原则难以得出该结论，理由有二：第一，从文理解释方法出发，“传染病防治法”未使用书名号，难以认为是指某一部具体的法律。第二，根据体系解释原则，要联系刑法不同条文之间的关系判断规范的意旨。刑法第330条第1款使用了“传染病防治法的规定”，该条第3款使用“《中华人民共和国传染病防治法》”（以下简称为《传染病防治法》），同一条文使用两种不同表达方法，很显然内涵和外延有所区别。

       因此，对于“传染病防治法”应作广义理解，是指关于传染病防控的法律体系，包括《传染病防治法》、《中华人民共和国突发事件应对法》（以下简称“《突发事件应对法》”）等与疫情防控有关的法律。

       2.“卫生防疫机构”是指各级政府以及各级卫生行政部门、疾病预防控制机构、医疗机构。

       同时《传染病防治法》第6条、第7条分别规定了各级卫生行政部门、疾病预防控制机构、医疗机构在传染病防控中的职责和作用，也属于法律授权、政府领导的"卫生防疫机构"。有观点认为，《传染病防治法》附则中的第78条对 "疾病预防控制机构"作出了解释，是指从事疾病预防控制活动的疾病预防控制中心以及与上述机构业务活动相同的单位，那么应当以该名词来解释"卫生防疫机构"。这种观点实际是一叶障目，既缺乏将两个概念等而视之的合理理由，也是将《传染病防治法》的体系人为割裂，不应采纳。

       3.卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施，应依法律、法规、规章来认定。

       《传染病防治法》第39条规定，医疗机构发现甲类传染病时，应当及时采取下列措施：对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据医学检查结果确定；对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗；对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。拒绝隔离治疗或者隔离期限未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。

       因此，基于上文对现行制度的理解，对于一般社会公众而言，符合刑法第330条第1款第4项规定的情形主要有：

       （1）确诊新型冠状病毒病人、疑似病人、密切接触者，拒不履行指定场所单独治疗、隔离观察；

       （2）确诊新型冠状病毒病人、疑似病人、密切接触者，拒不履行上报登记、如实供述行踪轨迹及其他防控措施的行为；

       （3）拒不配合政府依法对疫点以及相关场所进行的卫生处理、戴口罩、测体温以及其他管制措施等行为；

       （4）拒不遵守政府依法采取的限制或者停止集市、影剧院演出或者其他群体性活动的行为；

       （5）拒不遵守政府依法采取的停工、停业、停课措施的行为；

       （6）拒不遵守政府依法采取的对出入疫情区或其他区域的人员、物资和交通工具实施卫生检疫、交通管制或封锁的行为。

       需要指出的是，在防疫指挥部的领导下，街道、乡镇以及居民委员会、村民委员会等基层组织均负责防疫工作的具体执行，那么对于一种防控措施是否属于"卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施"，关键要判断系具体执行机构根据有权的"卫生防疫机构"提出的防控措施的细化，还是在此范围之外的要求，前者属于本罪所指的防控措施，后者则不属于。

       比如，有部分地区的社区在执行防控措施中，对有武汉接触史的家庭采取铁链锁门的隔离措施，显然系超越授权范围的措施，如果居民将铁链剪断，并不是刑法第330条的实行行为，当然剪断铁链后违反隔离要求进入公共场所，则系符合该罪构成的实行行为。

       刑法中的危险分为具体危险和抽象危险。具体危险需要在司法实践中根据个案的具体情况判断，比如刑法第114条放火罪，需要根据案件事实判断是否已对不特定多数人的生命健康造成了紧迫、具体的危险；而抽象危险则是法律拟制的危险，不需要具体判断，比如危险驾驶罪中只要饮酒后在公共道路范围内驾车，就对公共安全造成了抽象危险，可以说行为即是危险。而妨害传染病防治罪的危险属于具体危险。因为完全健康的人不履行防控的隔离措施私自外出，或者确诊的病人以及疑似病人虽然不履行防控的上报义务但并不出门，虽然实施了本罪的实行行为并且妨害了传染病防控的管理秩序，但均不会引起传染病传播严重危险，因此需要根据个案具体判断。

       2.是否引起甲类传染病传播严重危险应结合传染病防控秩序法益认定。

       刑法第114条以危险方法危害公共安全罪也是具体危险犯，要求造成对于公共安全的紧迫危险，在涉疫情防控案件中就体现为造成传染病传播的紧迫危险。

       此次疫情防控中对于两罪名的适用引起了广泛的讨论，如何认定刑法第330条离不开两罪的比较。刑法第330条中的“引起甲类传染病传播严重危险”与刑法第114条的危险不应当作相同理解。

       第一，要结合保护法益理解具体犯罪构成要件。两罪保护法益有交叉，但侧重点不同。正如前文所述，本罪保护法益是国家对于传染病防控的管理秩序，抽象社会法益背后是公众生命健康（公共卫生）这一具体法益。

       刑法第114条以危险方法危害公共安全罪的保护法益是公共安全，即不特定多数人的生命健康。在公众生命健康这一部分，两罪的保护目标是一致的，只不过妨害传染病防治罪更侧重于保护国家的管理秩序，通过对于抽象秩序的保护来达成保护公共卫生的目的。那么只要造成了对于管理秩序的破坏，就侵犯了该罪的法益。

       正如聚众斗殴罪、寻衅滋事罪虽然也保护被害人的人身安全，但入罪的基础在于对于公共秩序的破坏，而非对于他人身体健康的损害，否则与故意伤害罪则无异。

       因此，刑法第330条"引起甲类传染病传播严重危险"的理解应当侧重于造成传染病防治秩序的混乱，而刑法第114条的危险则侧重于对被接触对象生命健康的威胁。

       比如说，经确诊为新冠病人的行为人，拒绝透露其行踪轨迹，导致无法对与其密切接触的对象进行隔离，进而引起传染病传播的严重危险，已经造成传染病防治秩序的混乱，但其单纯拒绝透露行踪的行为与已经确诊的人进出公共场所不一样，不会造成对他人生命健康的紧迫威胁，就属于刑法第330条的危险，而不属于刑法第114条的危险。

       又比如，行为时具有武汉接触史或者与确诊者的密切接触史，或者有疑似症状甚至被医学诊断为疑似患者，拒不执行居家隔离或者强制隔离的防控措施擅自外出，显然侵犯了传染病防治秩序，造成了刑法第330条所要求的传播严重危险，但是因为其在与他人接触时并未被确诊为新冠病人或携带者，因此从事实角度来讲无法认定其对外接触行为造成了刑法第114条所要求的危险。

       第二，要结合法定刑轻重理解具体犯罪构成要件。根据刑法和《意见》，妨害传染病防治罪引起传染病传播或者传染病传播严重危险的法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，而以危险方法危害公共安全未造成严重后果的（具体危险犯）法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，而造成冠状病毒传播的法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

       虽然犯罪是刑罚的前提，但法律后果必然影响对构成要件的解释，法定刑越重就越需要进行限制解释，可见，虽然刑法第330条使用了“传播严重危险”字样，而刑法第114条未使用该字样，但刑法第114条的危险比刑法第330条的危险要更"危险"。

       需要注意的是，引起甲类传染病传播严重危险可以反过来制约本罪实行行为的判断，单纯的隐瞒武汉接触史的行为虽然也是拒绝履行新冠肺炎防控措施，但如果行为人只身隔离，则难以认为其能造成上述危险。

       3.“新冠肺炎”属于刑法第330条规定的甲类传染病。

       刑法第330条明确规定妨害传染病防治罪中的传染病系甲类传染病，而国务院批准发布2020年第1号公告将“新冠肺炎”认定为乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。《意见》规定，造成新冠肺炎传播或者有传播危险的，定妨害传染病防治罪，实际上将新冠肺炎认定为刑法第330条的甲类传染病，并非类推解释，也不违背罪刑法定原则。理由如下：

       刑法第330条第3款规定，甲类传染病的范围，依照《传染病防治法》和国务院有关规定确定。而《传染病防治法》第3条规定，甲类传染病只有鼠疫、霍乱两种；《传染病防治法》第4条规定，国务院可以批准对特定传染病采取甲类传染病的预防、控制措施。因此，关键在于判断国务院是否有权规定鼠疫、霍乱之外的传染病为甲类传染病。如果有权限，则国务院规定的甲类传染病和国务院规定的按甲类传染病管理的传染病，就不应当是同样的含义；如果无权限，则应当将两个概念作相同理解，否则刑法第330条第3款毫无存在意义。而《传染病防治法》、《突发事件应对法》均未授权国务院权限将除现行法律规定的甲类传染病，即鼠疫、霍乱之外的疾病确认为甲类传染病，对于行政机关来说，法无授权即不可为。因此，国务院规定的甲类传染病就是国务院规定的按甲类传染病管理的传染病。虽然分则条文在文理解释上可能会得出不同的结论，但考虑到行政法和刑法法秩序的统一性，作体系解释则能得出妥当的结论。

       三、妨害传染病防治罪的责任要素

       妨害传染病防治罪系故意犯罪。因为刑法第15条第2款规定，"过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。"对于"法律有规定"，应当作"法律有文理的规定"理解，而非"法律有明文的规定"理解。当分则条文使用"过失"、"严重不负责任"、"发生……事故"、"玩忽职守"等表述时，就属于"法律有规定"，但刑法第330条并无此类表述，缺乏认定为过失犯罪的法律依据。

       刑法的故意是明知自己的行为会发生危害社会的结果，仍然放任或希望结果的发生。因此妨害传染病防治罪的认识因素是，行为人认识到自己是在拒不履行防控措施，会危害传染病防控秩序。自2020年1月20日国家卫生健康委员会经国务院批准发布2020年第1号公告，国民的衣食住行均发生了显著的变化，关于疫情防控的新闻也成为国民的关注重点，不可能不明知；本罪的意志因素是放任或希望危害传染病防控秩序结果的发生。

       同时，本罪并非目的犯。不论其出于何种目的，是为了营利而违反封闭管理要求外出经营交通运输业务，还是为了参与群众聚集活动而违反隔离要求外出，均不应影响其故意的认定。那么，将该罪认定为故意犯罪，就会带来一个问题，是否要认识到传染病传播或有传播严重危险？

       （二）客观超过要素不需要认识

       “客观超过要素”是指根据刑法规定，仅实施构成要件行为其违法性尚不足以达到科处刑罚的程度，必须增加某个或某些具体要素，才能达到这一程度[2]。“客观超过要素”是说明违法性的要素，仍然是构成要件要素，但不需要存在与之相对应的故意内容，即该客观要素超出了故意的认识内容与意志内容的犯罪。

       妨害传染病防治罪中，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险，就是客观超过要素。违反传染病防治法拒绝履行防疫防控措施的行为，其违法性还没有达到值得科处刑罚的程度，可能仅仅予以行政处罚，只有引起甲类传染病传播或者有传播严重危险才构成犯罪。行为人只要认识到自己在拒绝履行防疫防控措施即可（并不需要认识到自己在违反传染病防治法，这属于违法性认识范畴，只需要存在违法认识可能性，而非故意的认识内容），即使没有认识到会造成传染病传播或传播严重危险，也不希望或者放任此情况的发生，但只要客观上实现"客观超过要素"的内容，就成立妨害传染病防治罪。

       但是，不要求认识到"客观超过要素"即可以成立犯罪故意，从逻辑上并不排除认识到"客观超过要素"，希望或放任"客观超过要素"的可能性。换言之，已经确诊的新冠传染者，认识到自己具有传染性仍然违背隔离要求故意造成传播危险，仍然符合妨害传染病防治罪构成要件。

       而"客观超过要素"并不是此种情形，不要求认识到该要素，但认识到进而希望或放任该要素的发生，亦不影响犯罪的成立。同理亦有滥用职权罪，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失系客观超过要素，即使行为人认识到了损害公共财产的高度可能性，并且放任该结果发生，也不阻却犯罪的成立。[3: 当然结果加重犯还有抢劫致人重伤、死亡，强奸致人重伤、死亡，这两种加重犯对于加重结果既可以是故意也可以是过失，与故意伤害致死有区别。]

       四、妨害传染病防治罪与其他犯罪的关系

       《意见》具体明确了两种情形可以以危险方法危害公共安全罪入罪，对于已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的以刑法第114条入罪；二是新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的以刑法第115条入罪。

       《意见》没有规定的是，已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，如果进入公共场所、公共交通工具造成新冠病毒传播情形。因为司法解释只是对具体情形的列举，并非对所有构成犯罪情形的说明，因此该行为在法律适用上也应以第115条入罪。

       之所以《意见》未规定该种情形，可能是因为因果关系难以在事实层面用证据证明。虽然疫情之后政府采取相应防控措施，大大降低了人群的聚集、出行可能性。

       但是从传播空间角度讲，即使在被封闭管理的生活中，不管是通过社区或物业组织的团购群购物，收取快递，在小区内散步，甚至是将病人带到医院做CT或者核酸检测，基于新冠肺炎病毒极强的传染性和隐匿性（有潜伏期），都不能排除遇到无症状携带者被感染的可能性。从传播时间角度讲，被害人可能在接触行为人之前就已经感染新冠病毒成为有症状或者无症状的携带者，可能在接触行为人之时被感染新冠病毒，亦有可能在接触行为人时未被感染，而是在此之后接触他人时被感染。因此，即使能取得不特定多数人确诊感染新冠病毒的证据，但要排除空间传播和时间传播上的其他可能性十分困难，更遑论证明感染病毒的核酸检测呈"假阴性"的技术性问题，因此难以确认他人感染病毒的结果与行为人传播行为之间的因果关系。

       既然因果关系如此难以证明，为何新型冠状病毒感染肺炎疑似病人必须造成实害结果才能以以危险方法危害公共安全入罪呢，而不能以造成危险状态的具体危险犯即刑法第114条入罪？

       一方面，疑似病人的判断是一个医学的专业判断，并不能仅仅根据某些症状就能简单作出；另一方面，经医学诊断为疑似病人之后，行为人就已经明知自己的对外活动具有传播传染病的高度可能性，而且这种认识具有相当盖然性，此时仍进出公共场所或参与对外活动，即可以认定具有危害公共安全的故意。

       如果将行为人的主观心态判断建立在其或者身边其他人对其某些症状作出的不专业评判上，显然不合理。

       2.妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全存在竞合可能性，且系想象竞合关系

       《意见》规定，除上述两种情况之外，其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播危险的，以妨害传染病防治罪定罪处罚。根据对两罪法益的分析，《意见》所规定的区别不在于具体的行为方式，而在于行为所造成的法益侵害危险是针对传染病防控秩序，还是公共安全，亦或是两者皆有之，而行为方式的危险性又体现于行为主体自身是否携带新冠病毒，两罪区别最终落脚于行为主体不同。

       根据行为主体自身是否感染新冠病毒情形的不同可以分为四种情况，有武汉接触史或者有新冠病人接触史但无相应症状的，有咳嗽、发烧等相应症状但未被医学诊断的，被医学诊断为新冠疑似病人的，被医学确诊的新冠病人或携带者。这四类人违背隔离要求从事与他人交往活动时，均违背了防控措施的要求造成了传染病防控秩序的混乱，属于刑法第330条的危险，构成妨害传染病防治罪；但四类人行为对于公共安全的危险是呈逐渐递增趋势，正如前文所分析，只有被医学确诊的新冠病人或携带者的传播行为，才能造成对于公共安全的具体、紧迫危险，才能使得被密切接触的对象的人身安危处于紧迫危险之中，属于刑法第114条的危险，进而构成以危险方法危害公共安全罪。因此，被医学确诊的新冠病人或携带者违反防控的隔离要求接触他人，不管有没有造成实际传播结果，都会同时符合妨害传染病防治罪及以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成。

       违反防控措施传播传染病病原体的行为能被后者的行为类型所包含，而后者的危害结果能被前者的"传染病传播或传播严重危险"所包含，两者存在交叉关系，且适用妨害传染病防治罪的法定刑太低，并不能充分、全面评价行为的不法内容。因此应当承认两者是想象竞合关系，择一重以以危险方法危害公共安全罪论处。

       最高检先后公布的典型案例亦能印证该观点。以妨害传染病防治罪入罪的案例均有一个特点，犯罪嫌疑人在行为时并未被医学确诊，隐瞒武汉接触史以及发烧等疑似症状，违背居家隔离要求进入公共场所、参与公众活动，或者违背武汉封城禁令开展运营业务，均造成不特定多数的密切接触者被隔离，且行为人事后确诊为新冠病人。犯罪嫌疑人不履行上述防控措施造成了刑法第330条规定的"传染病传播严重危险"的抽象危险，因其在实施对外接触行为时并非确诊者，未造成刑法第114条所要求的对公共安全的具体危险，所以以妨害传染病防治罪入罪。

       （二）与过失以危险方法危害公共安全的关系

       两罪成立法条竞合关系，理由有二：一是两罪竞合只可能发生在产生传染病传播实害结果的情况下，因此危害结果的范围是重合的，而妨害传染病的行为方式完全被危险方法所包含，因此不是交叉关系，而是包容关系，且是部分包容的竞合，类似于交通肇事罪中致人死亡的情形与过失致人死亡的竞合关系。二是以妨害传染病防治罪能够完全评价该行为的不法程度，两罪的法定刑相当，不存在想象竞合犯中只有从一重论处才能充分评价不法的情形。因此，妨害传染病防治罪是特殊法，过失以危险方法危害公共安全是普通法，适用特殊法定罪处罚。

       2.实践之中难以以过失以危险方法危害公共安全罪入罪

       正如前文所述，要证明医学诊断疑似病人与特定被害人感染结果之间的因果关系十分困难，那么要证明非疑似病人与他人的感染结果的因果关系将更加困难，因为比起非疑似病人，疑似病人的行为危害性起码还有医学上的判断进行佐证。基于此原因，对于两罪的探讨可能仅具有法律适用的意义，在司法实务之中以妨害传染病防治罪入罪所需要收集的证据和证明的要素则简单的多。

       五、结语

       司法是维护社会公平正义的最后一道防线。既要严厉惩治严重妨害疫情防控的犯罪行为，又要把握好违法行为与刑事犯罪的界限、严厉打击与依法办案的关系；既要考量行为社会危害性评价的一般标准，又要关注防控疫情时期的特殊危害性及其恶劣情节；既要总体上体现依法从严从重打击的政策要求，又要避免不分具体情况搞"一刀切"的简单操作。检察机关面对疫情，要始终做到忠于法律、严格准确适用法律，为疫情防控工作提供司法保障，推动疫情防控在法治轨道上顺利开展。

声明：转载此文是出于传递更多信息之目的。若有来源标注错误或侵犯了您的合法权益，请作者持权属证明与本网联系，我们将及时更正、删除，谢谢。