作者：蒋保双律师，北京市中盾律师事务所，广州互联网法院与中国中小企业协会调解中心调解员，中华全国律师协会会员，北京市律师协会会员。

  摘要：根据我国刑法的谦抑性、罪刑法定原则(刑法第3条)和刑事行为的社会危害性(刑法第13条)等因素考量，笔者认为以结婚为手段买卖京牌指标的行为，不构成买卖国家机关公文罪。

  一、案例

  近几年来，以“结婚”为手段过户京牌指标违法犯罪持续高发，在一定程度上破坏了车辆指标管理秩序，也违背了公序良俗。近日来，根据北京市公安局通报，自10月30日起，由刑侦总队牵头，组织十六个分局共510余名警力开展集中收网，深挖幕后“黑中介”及利益链条，实施全链条打击。截至11月6日，共抓获嫌疑人166人，其中124人以结婚为手段骗取、买卖北京市小客车指标的违法犯罪行为，因涉嫌买卖国家机关公文罪已被公安机关依法刑事拘留。

  二、律师观点

  笔者作为深耕刑案的专业律师，认为以结婚为手段买卖京牌指标的行为，不构成买卖国家机关公文罪。

  (一)不符合我国《刑法》第3条规定的罪刑法定原则

  我国《刑法》第3条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

  京牌指标是否属于国家机关公文，通过结婚方式转让京牌指标，是否属于《刑法》第一百二十八条规定的买卖国家机关公文的构成要件。目前从现在有法律和司法解释以及司法案例，尚难以认定。

  (二)社会危害性不大，不应认定为犯罪

  《中华人民共和国刑法》第13条对什么是犯罪进行了定义：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

  由此可以得出，刑事犯罪需要具备一定的社会危害性，而不是一但违反社会管理活动，就上升为犯罪。

  (三)买卖京牌指标更多的是违反了行政监管和公序良俗，若认定为犯罪，有违刑法的谦抑性。

  离婚手段买卖京牌指标，在一定程度上只是一种对行政法律的规避行为，由于北京市对小客车指标的发放数量有限，在法律没有京牌指标的转让渠道，但是有一部分公民没有京牌指标，而他的家庭和他本人对京牌指标需求度较高，他愿意付出一部分金钱来获得京牌指标，所以不得不通过假结婚的方式，间接地规避的行政监管行为。

  笔者认为，虽然这种行为扰乱交通管理局等国家机关的正常管理活动和社会的公序良俗，但是在从对社会危害性的角度衡量，不应当认定为是犯罪，而应当从行政法律和行政处罚的角度进行规范。我国刑法具有谦抑性，在社会经济生活中，每个公民或多或少地存在着一些违法行为，但是应当厘清该行为具体是行政违法性还是属于刑事犯罪。

  综上，笔者建议，公安机关在打击京牌指标转让行为时，应践行我国依法治国的基本国策，注意打击方式和打击力度，区分违法行为的行政违法性和刑事违法性。