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  投稿作者：李明君，自由法务工作者，曾在法院工作近三十年，主要从事民事审判和执行工作。微信联系方式：wxid_6deh1r2wvacp22;转载请于页首注明来源和作者，侵权必究!

  《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”

  《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”

  根据上述有关规定，第三人与被执行人形成不动产买卖关系后，即使没办理过户手续，只要符合上面的四个条件，第三人也可以阻却法院的执行。

  但是，对于被执行人在人民法院预查封之前购买的商品预售房，如果尚未办理不动产权属登记，符合上述四个条件时，是否可以阻却法院的执行呢?对此问题，法院的许多判例观点相悖，而相关法律对此并无统一的规定或解释。

  一、商品预售房转让不被法律所禁止，转让合同是合法有效的。

  商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。预售商品房的转让，是指商品房预售后，预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的行为。

  《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十六条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”虽然该法没有明确规定可否转让，但从立法本意不难看出，答案是肯定的，也就是说可以转让，只不过如何转让授权给国务院，由国务院具体制定转让办法。在我国的司法实践中，对预售商品房的再行转让的合法性也予以肯定。

  浙江省温州市中级人民法院在(2009)浙温民终字第1179号民事判决书中认为：“被上诉人林飞雪于2005年1月8日与永嘉县大自然房地产开发有限公司签订了商品房(即诉争房屋)预售合同后，于2005年5月将‘预售商品房’又转让给被上诉人陈光谦，上诉人与被上诉人签订的买卖合同属于‘预售商品房’转让合同。对于预售商品房的转让，法律、法规没有作出‘合同无效’的禁止性规定。该房屋虽已办理按揭贷款手续，但被上诉人陈光谦已实际按期支付按揭贷款本息，同时‘预售商品房’的转让，未妨害房屋抵押权人对房屋行使抵押权。因此对于‘按揭预售商品房’转让合同效力，予以认可。关于是否可以直接确认被上诉人拥有房屋所有权的问题。本院认为，双方签订的买卖合同属于债权合同，被上诉人陈光谦拥有债权请求权，可以请求合同相对人履行合同义务，但由于债权是一种请求权，不具备物权对特定物的支配性、排他性。原审直接判决‘房屋的所有权属于原告陈光谦所有’，于法相悖，本院依法纠正。”

  预售商品房转让的并非所有权，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”因此，预购人已全部履行合同义务所为的转让是债权;预购人只部分履行合同义务所为的转让，则是权利义务转让。

  贵州省高级人民法院在(2016)黔民申350号民事裁定书中认为：“本案当事人之间的房屋转让，实质是合同权利义务的概括转让，并非现房转让，并非物权转让，不受是否取得房屋产权证的约束。李文仙将房屋转给石成晶，石成晶转让给石成惠，从法律角度分析，李文仙实际是将其取得的，但已被银行设定抵押的，请求开发商交付房屋并办理物权登记的债权，以及对其银行还款的义务概括转让给石成晶，石成晶又将前述权利义务再转让给石成惠。从债权转让角度分析。李文仙向开发商支付首付款26601元，并从银行借款付清了购房余款，为此，李文仙对开发商只有债权，即请求开发商交付房屋并办理物权登记的权利，没有债务。李文仙把上述债权转给石成晶，无需开发商或其他人同意。同样，石成晶付清了应付给李文仙的购房款项，对李文仙只享有债权，没有债务，石成晶转给石成惠也无需李文仙或其他人同意，更不构成无权处分。”

  转让商品预售房必须满足以下几个条件：(1)符合当地法律、法规的要求，允许预售转让的可以转让、不允许预售转让的不得转让。(2)商品房预售合同合法有效。(3)预售房屋尚未实际交付。(4)、预购人履行了预购合同约定的义务。(5)签订商品房预售转让合同。

  二、司法实践中，对于商品预售房转让能否阻却法院执行的不同观点：

  1、赞同转让商品预售房受让人能够阻却法院执行的观点:

  (1)法院有义务保护购房者取得的涉案房屋的期待权。

  (2)《中华人民共和国城市房地产管理法》中“未依法登记领取权属证书的房屋不得转让的规定”属管理性强制性规定。

  (3)涉案房屋已经脱离原购房人的管理与控制。

  (4)未办理产权转移手续是因为预售商品房尚未办理不动产权属证。

  最高人民法院在(2015)民申字第661号民事裁定中认为：“迟秀军作为在2009年8月26日一审法院查封涉案104号房屋之前就已经办理预售合同备案登记并支付了全部房款的购房者，只要没有证据证明存在其与被执行人之间恶意串通、逃避执行的事实，其即拥有了对涉案房屋的强制执行予以阻却的事由，这种阻却事由的基础来源于对购房者取得涉案房屋期待权的保护和对执行债权人债权的实现之间的考量。虽然查扣冻结财产规定第十七条对于人民法院不得查封的情形作了限定，但基于该规定的原理和精神，特别是在《中华人民共和国物权法》尚未实施、不存在预告登记制度的情形下，应当认为，当时的商品房预售合同备案登记往往具有较强的对外公示效力，在我国登记生效为不动产物权变动的原则下，此类公示效力可以成为对购房者期待权的一种保护。因此，出于对善意购房者给予优先保护的一种考量，二审法院作出停止对涉案房屋强制执行的判决并不违反法律规定。”

  最高人民法院在(2017)最高法民终42号民事判决书中认为：“综合本案具体情况，张红英虽不能直接确认为案涉房产所有权人，但其对该房产享有变更登记为所有权人的请求权，该请求权可以排除人民法院根据万仁辉的申请对案涉房产的强制执行。理由是：一方面，从两种请求权产生的时间来看，张红英对案涉房产享有的请求权是基于2008年其与成清波签订的离婚协议产生，而万仁辉享有的请求权是基于2011年成清波出具的担保《承诺书》产生。张红英的请求权成立在前，其与成清波不存在通过离婚协议预定转移、逃废此后成清波可能发生的担保债务。万仁辉的请求权与张红英的请求权相比较，在时间上不具有优先性。另一方面，从两种请求权的性质和内容来看，张红英享有的是针对案涉房产要求变更登记为所有权人的请求权，而万仁辉享有的是针对成清波的一般金钱债权，该金钱债权并非基于对案涉房产公示的信赖而产生。具体而言，成清波为富源贸易公司向万仁辉借款提供连带责任担保时，未将案涉房产设定为抵押担保物，万仁辉亦并非基于成清波名下登记有案涉房产而同意其为借款人富源贸易公司提供保证担保。因而，万仁辉的金钱债权请求权与张红英的所有权变更登记请求权比较，在性质和内容上亦不具有优先性。故张红英关于停止对案涉房产强制执行的上诉请求成立，本院予以支持。”

  济南铁路运输中级法院在(2017)鲁71民初1号民事判决书中认为：“《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第(六)项规定‘未依法登记领取权属证书’的房屋不得转让。但法律强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条，只有违反效力性强制性规定的，才属无效。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第(六)项在性质上应属于管理性强制性规定，不应作为认定房屋买卖合同无效的法律依据。李光元与李某签订的《房产转让协议》，系双方真实意思表示，应属合法有效。李光元在其与泰安志高公司所订《商品房预售合同》履行过程中，将其基于《商品房预售合同》而合法享有的对涉案房屋的占有、使用权，以及请求泰安志高公司办理房屋所有权登记、转移房屋所有权的物权期待权，一并转让给李某。该项转让已经通知泰安志高公司，泰安志高公司对此并无异议。泰安志高公司认可李光元向李某转让交付涉案房屋，并为李某更换了购房款收据。上述合同行为全部发生在涉案房屋被查封之前。......泰安志高公司在涉案房屋被查封之前已收到全部购房价款，并将房屋实际交付购房人，涉案房屋早已脱离泰安志高公司的管理与控制，且购房人对未能办理产权过户登记手续并无过错，因此，涉案房屋不属于泰安志高公司的可供执行财产。参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，应停止对涉案房屋的强制执行。”

  2、反对转让商品预售房受让人能够阻却法院执行的观点：

  (1)《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”，当事人签订的转让合同即使有效，也不能产生产权变动的效力。

  (2)《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定适用于被执行人已取得所有权，但预售房中被执行人并未取得。

  (3)第三人购买被执行人预售商品房无法过户，自身存在一定过错。

  贵州省贵阳市中级人民法院在(2018)黔01民终3126号民事判决书中认为：“虽然从《房屋转让协议书》落款时间显示，周振明与吴光友签订《房屋转让协议书》的时间在涉案标的房屋被人民法院查封前，但吴光友在与贵阳恒隆置业有限公司签订《商品房买卖合同》后，仅办理《商品房买卖合同》的备案登记，涉案标的房屋仍在贵阳恒隆置业有限公司名下，根据《中华人民共和国物权法》第九条‘不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。’之规定，应按规定办理不动产变更登记，未经登记的，不发生物权效力。因此吴光友将其并未取得所有权的诉争房屋转让给周振明，即使转让合同有效，也不能依据转让合同产生物权变动的效力。周振明作为买受人，对吴光友购买的涉案房屋并没有取得产权，而是仅仅办理了预售备案登记，以及该房屋是按揭贷款、房屋存在抵押预告登记等事实是清楚的，现周振明、林艺兵以其购买涉案房屋符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)第二十八条规定作为理由，请求排除执行，因该条规定中案外人排除执行的前提条件是购买对登记在被执行人名下的不动产，而本案被执行吴光友在与周振明签订《房屋转让协议书》时并没有取得涉案标的房屋的产权登记，对涉案房屋无处分权。故周振明在签订《房屋转让协议书》时并不能确定的期待取得涉案房屋的物权。另外，该《规定》第二十八条第四项‘非因买受人自身原因未办理过户登记’中，能够归责于因买受人自身原因包括三个层面，一是买受人对他人权利障碍的忽略;二是对政策限制的忽略;三是消极不行使登记权利。然而，买受人周振明受让吴光友未取得产权登记和存在预告抵押登记的房屋，本身就是房屋权利状况的不确定和存在权利障碍的忽略，亦不符合该条规定的第四个要件。故不能依据《规定》第二十八条排除对涉案房屋的执行。本案中，即使周振明与吴光友签订《房屋转让协议书》有效，周振明、林艺兵对涉案标的房屋也仅享有对吴光友在取得物权后，请求吴光友交付房屋并协助办理产权转让登记的债权请求权，与一般债权并没有优先关系，故周振明、林艺兵没有就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的法律基础。”

  三、如何判断第三人的请求权是否能够阻却人民法院对涉案房屋的执行?

  判断第三人能否阻却法院的执行，主要应从以下几个方面来分析：

  1、第三人在其与被执行人之间的买卖中是否存在过错。笔者认为，这主要应该包括以下几个方面：

  (1)第三人与被执行人是否存在恶意串通的行为。恶意串通是我国在民事立法中使用的法律术语，在我国民法理论中与恶意串通相对应的民事行为是串通虚假行为。按照我国的民法理论，串通虚假行为是指表意人与相对人串通合谋实施的与其内心意思不一致的法律行为。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，当事人恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同为无效合同，

  (2)第三人与被执行人存在预售商品房买卖的时间晚于人民法院查封的时间，不得对抗人民法院的预查封。

  (3)第三人怠于行使自己的权利，将失去阻动法院执行的基础。第三人购买的是预售商品房，在具备办理不动产权属证明的条件时，由被执行人配合，应及时办理房产证明。办理房产证的条件不具备时，不应视第三人存有过错。山东省聊城市中级人民法院在(2020)鲁15执异73号执行裁定书中认为：“案涉房产系房屋预告登记，暂无法办理过户登记，非因案外人陈功庆的原因未办理过户登记。”

  2、第三人与被执行人必须订立合同，并且合同的内容有明确具体。

  签订预售商品房转让合同是第三人维护自己合法权益的基础，没有书面的合同，即使交付了款项、甚至已经占有都无法表明第三人与被执行人之间存在着预售商品房的买卖关系。由于案涉房产系商品预售房，没有相应的产权登记和除预登记之外的更多公示信息，特别是被执行人在存有多处预售房的情况下，合同必须是明确而具体的。因此，第三人与被执行人签订的预售商品房转让合同应包括以下几个内容：

  (1)要明确被执行人购买预售商品房的内容，包括原合同号、房产的座落位置、房屋的基本情况等;

  (2)合同中要明确除款项之外的相关各方的义务，特别是被执行人转让的具体内容，包括抵押情况、办证情况等;

  (3)明确房产是否涉及纠纷。

  3、合法占有是第三人执行异议获得支持的关键，第三人没有合法占有的，不得阻劫人民法院对预售商品房的执行。合法占有是指有法律依据，即依照法律规定、所有人的意志、行政命令或法院裁判以及其他合法原因而实行的占有。关于合法占有的判断，可以从以下几则案例中窥见一斑：

  广东省高级人民法院在(2018)粤民申10631号民事裁定书中认为：“2014年7月起姚忠实际使用涉案房产，并缴交房屋的电费、水费及物业管理费，可以认定姚忠合法占有了涉案房产。涉案房产于2017年3月29日被湛江市霞山区人民法院裁定查封，故姚忠在人民法院查封涉案房产之前已签订合法有效的书面买卖合同并已合法占有涉案房产。”

  最高人民法院在(2018)最高法民申2187号民事裁定书中认为：“案涉房屋所在工程处于停工闲置烂尾状态，根本不具备居住条件。需要说明的是，法律上的实际占有并非限定于实际使用，只要案涉财产处于权利人实际管控之中即可。本案中，徐某提供了准住通知单及房屋钥匙等证据证明其已实际占有案涉房屋。”最高人民法院在(2019)最高法民申2261号民事裁定书中也有同样的表明“房屋的合法占有，应以实际控制为标准，购房人是否实际入住则不是房屋占有的必要条件。”