河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）郑民二终字第50号

上诉人（原审被告）张某，男，汉族，1971年1月8日出生。

委托代理人李静亚，郑州市中原区林山法律服务所法律工作者。

委托代理人范启香，郑州市中原区林山法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）杨某某，女，汉族，1977年1月18日出生。

委托代理人刘秋生，郑州市中原区石佛镇法律服务所法律工作者。

委托代理人ＸＸ星，郑州市中原区石佛镇法律服务所法律工作者。

上诉人张某与被上诉人杨某某离婚后财产纠纷一案，杨某某于2013年4月2日向郑州市中原区人民法院提起诉讼，请求依法判令：1、分割原、被告夫妻关系存续期间共同共有的豫AA77**汽车（发动机号587179T），现有价值10万元，卖房款10万元，合计20万元；2、位于中原区秦岭路冉屯新村北区4栋1单元505房、6栋2205房由原告使用；3、案件受理费由被告承担。郑州市中原区人民法院于2013年6月19日作出（2013）中民一初字第687号民事判决，张某不服原判，向本院提起上诉。本院于2013年12月25日受理后，依法组成合议庭于2014年1月17日公开开庭审理了本案。上诉人张某的委托代理人李静亚、范启香，被上诉人杨某某及其委托代理人刘秋生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，原、被告于2000年4月19日在太康县民政局登记结婚。2012年11月27日，被告起诉至该院，要求与原告离婚。2012年11月6日，原、被告签订协议书一份，约定：“张某和杨某某于2000年4月19日在太康县民政局登记结婚，双方自愿达成如下协议：一、甲、乙双方的房租、组里的分红等收入由杨某某管理。二、张某自签订本协议后保证不再打骂杨某某。三、杨某某保证以后对家庭负责任，保证对张某忠诚、保证不出轨，如果杨某某出轨净身出户。”2012年11月28日，该院作出郑州市中原区人民法院（2012）中民一初字第2735号民事调解书，原、被告达成如下调解协议：原、被告自愿同意离婚；婚生女张好由被告张某抚养，原告杨某某于本调解协议签订之日起每月三十日前支付子女抚养费500元，至张好年满十八周岁止；其他无争执。2012年7月26日，郑州市中原区桐柏路街道办事处冉屯村民委员会出具证明一份，载明：“现有我村宅基地持证人冉玉爱（去世），名下拥有362.70平方宅基地，在此次冉屯村改造过程中，符合冉屯村委会出台分户办法，经本人申请，现予以分户，分户后户主一为ＸＸ，名下拥有宅基地181.35平方；分户后户主二为张某，名下拥有宅基地164.35平方，分户后户主三为沈巧红，名下拥有宅基地17平方，特此证明。此证明仅适用于搬迁补助、发放奖励、车库分配。”张某、ＸＸ、沈巧红在该证明分户后户主一、二、三处分别签名。2012年7月28日的中原区冉屯村拆迁分户确认表显示户主姓名：冉玉爱，冉屯一村民组南三街17号分张某、ＸＸ、沈巧红三户。2012年11月26日，郑州市中原区冉屯村城中村改造指挥部（甲方）与被告张某（乙方）签订拆迁补偿安置协议（宅基地户）一份，约定：乙方宅基地内房屋位于冉屯村一组南三街17号，在此次拆迁改造范围内。乙方宅基地使用证面积为104.35平方米，按照宅基地使用证面积1：3的比例计算回迁安置面积为313.05平方米。2012年11月27日，郑州市中原区桐柏路街道办事处冉屯村民委员会（甲方）与被告张某（乙方）签订回迁协议书一份，约定：根据《拆迁协议》，甲方应给予乙方的安置房面积为313.05㎡，1个车库。按照《安置办法》，乙方先后挑选自住房、车库、出租房。其中：（一）自住房第一套自住房位于4号楼1单元505号，房屋建筑面积144.08平方米；第二套自住房位于4号楼1单元506号，房屋建筑面积73.67平方米。自住房总建筑面积为217.75平方米，剩余95.38平方米。（二）车库乙方车库为001号车库。（三）出租房第一套出租房位于6号楼1单元2205号，房屋建筑面积为58.66平方米。出租房总建筑面积为58.66平方米，剩余36.72平方米。2012年11月27日的选房确认单显示：“组别：郑州市中原区桐柏路街道办事处冉屯村委会第一村民组；姓名：张某；协议安置总面积：313.05㎡；自住房所选楼栋单元及房号、户型及房屋位置、面积：4号楼1单元5层05、三室两厅、144.08㎡，4号楼1单元5层06、两室两厅、73.67㎡，出租房所选楼栋单元及房号、户型及房屋位置、面积：6号楼1单元22层05、一室两厅，58.66㎡；所选车位号：001；剩余安置面积：36.72㎡。”2012年12月26日的选房确认单显示：“组别：郑州市中原区桐柏路街道办事处冉屯村委会第一村民组，姓名：张某，协议安置总面积：36.72㎡，出租房所选楼栋单元及房号、户型及房屋位置、面积：2号楼1单元4层08、一室两厅、65.16㎡，剩余安置面积-28.44㎡，壹拾万零捌佰柒拾陆元整。”2012年12月，郑州市中原区桐柏路街道办事处冉屯村民委员会出具收据一份，载明：“今收到张某人民币壹拾万零捌仟柒佰陆拾元整￥108760系付补房款。”

2012年11月27日，被告与河南益通物业服务有限公司就郑州市中原区秦岭路冉屯新村北区4幢1单元505房、506房，6幢1单元2205房签订冉屯新村前期物业管理服务协议。2012年12月26日，被告与河南益通物业服务有限公司就郑州市中原区秦岭路冉屯新村南区2幢1单元408房签订冉屯新村前期物业管理服务协议。另查明：2012年5月6日，原告、被告共同作为甲方与邢岩岩作为乙方签订城中村改造房屋买卖协议书一份，约定：“一、经双方协商一致，甲方自愿将部分回迁安置房屋产权面积为134㎡的房屋土地使用权以每平方米4000元的价格卖于乙方，总房价为人民币530000元。二、经双方协商，一次性首付款肆拾万元，其余款项等甲方将房证过户为乙方后并拿到房产证，一次性付清余款壹拾叁万元整。”原、被告一致认可其向邢岩岩出售的是冉屯新村北区4栋1单元505房屋，原、被告均称邢岩岩已支付30万元房款，原告称邢岩岩并未反悔，其不知该30万元房款的情况，被告则称邢岩岩现又要该房屋，该30万元房款在原、被告婚姻关系存续期间内已花完。

再查明：东风日产牌小型普通客车（车辆型号：DFL6430VBC2，车牌号豫AA77**），于2012年5月9日登记于原告名下，2012年10月31日张瑞通过购买的方式将该车辆登记于张瑞名下。关于豫AA77**汽车，原告称该车已经过户给被告的姐姐张瑞，是被告拿原告的身份证去过户的，过户时原告没有去，过户时间记不得了，张瑞没有给钱，调解离婚时被告说回家分财产，所以没有说车的事。被告称车辆过户时原告知道，因为买房人邢岩岩反悔，需要退钱，就把车过户给张瑞，张瑞给了被告15万，全部退给邢岩岩，当时原告知道；过户的时候原告不在，但是被告都打电话给原告说了，杨某某的身份证是被告拿着去过户的，原告同意；过户时间是2012年10月31日；没有协议，张瑞给钱时也没有打收条。长安牌小型普通客车（车辆型号：SC6408D、车牌号为豫A0L9**）于2010年3月2日登记于原告名下。原告称该长安牌汽车说卖给其姐夫尹毛峰，现在原告名下，车是原告姐夫开着的，被告则称该车没有卖。

还查明：被告张某与沈巧红原系夫妻关系，张明旭系被告张某与沈巧红的婚生子。2006年9月27日，该院作出（2006）中民一初字第2410号民事调解书，张某与沈巧红自愿达成如下协议：自2006年10月1日起，张明旭由随沈巧红生活变更为随张某生活，张某自愿不让沈巧红支付子女抚养费。

原审法院认为，根据郑州市中原区桐柏路街道办事处冉屯村民委员会于2012年7月26日出具的证明、郑州市中原区冉屯村城中村改造指挥部与被告张某于2012年11月26日签订的拆迁补偿安置协议（宅基地户）、郑州市中原区桐柏路街道办事处冉屯村民委员会与被告张某于2012年11月27日签订的回迁协议书以及2012年11月27日的选房确认单，足以认定位于冉屯村一组南三街17号宅基地分户、拆迁补偿安置、回迁及涉案房屋的选房均发生在原、被告婚姻关系存续期间内，涉案房屋应系原、被告在婚姻关系存续期间内取得。对被告关于涉案房屋系其个人财产的辩称，因被告该项辩称缺乏有效证据支持，该院不予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”本案中涉案房屋已建成且交付，但涉案房屋的所有权证书尚未下发，本案不宜处理涉案房屋的所有权归属。郑州市中原区桐柏路街道办事处冉屯村民委员会与被告张某于2012年11月27日签订的回迁协议书以及2012年11月27日的选房确认单均显示，自住房位于4号楼1单元505号、506号，出租房位于6号楼1单元2205号。同时，原、被告于2012年5月6日与邢岩岩签订城中村改造房屋买卖协议书，将冉屯新村北区4号楼1单元505号房屋出售于邢岩岩。因冉屯新村北区4号楼1单元505号房屋涉及第三人利益，故原告要求该房屋由其使用的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。因冉屯新村北区6号楼1单元2205号房屋系2012年11月27日签订的回迁协议书确定的一套出租房，冉屯新村北区4号楼1单元506号房屋系自住房，结合婚生女张好由被告直接抚养的事实，对原告要求冉屯新村北区6号楼1单元2205号房屋由其使用的诉讼请求，该院予以支持，冉屯新村北区4号楼1单元506号房屋由被告使用。对冉屯新村南区2号楼1单元408号房屋，因该房屋亦为出租房，且被告对该房屋补交了部分房款才得以分得，原告未主张该房屋的使用权，故该房屋暂由被告使用较为适宜。对原告要求分割卖房款10万元的诉讼请求，虽原、被告均认可邢岩岩已支付30万元房款，但原告未提供证据证明该30万元在双方离婚时还存在，且被告亦辩称该30万元已不存在，故原告该项诉讼请求缺乏有效证据支持，该院不予采信。东风日产牌小型普通客车（车辆型号：DFL6430VBC2，车牌号豫AA77**）是原、被告双方在婚姻关系存续期间内购买，应系原、被告双方婚后共同财产。东风日产牌小型普通客车在原、被告婚姻关系存续期间内已过户至张瑞名下，原告未提供证据证明该过户侵害了其合法权益，故原、被告仅得就车款进行分割。被告认可张瑞给其15万元车款，但辩称其将该车款已退给邢岩岩，因被告该项辩称与被告关于邢岩岩现在又要房屋，将15万元又给被告的陈述不一致，故该院对被告关于15万元车款已不存在的辩称不予采信。因原告仅要求分割10万元，原告的主张不违反法律规定，故原告分得5万元。

原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、位于中原区秦岭路冉屯新村北区6号楼1单元2205号的房屋由原告杨某某使用；二、被告张某于本判决生效之日起十五日内支付原告杨某某5万元；三、驳回原告杨某某其他及过高部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，由原告杨某某负担1150元，由被告张某负担1000元。

张某上诉称，一审法院判决事实不清，适用法律错误。被上诉人起诉要求分割的房屋是上诉人母亲的遗产。一审庭审时，上诉人举出了早在85年就审批过的建房许可证。上诉人和被上诉人2000年结婚后，一直居住在上诉人母亲建的房屋中，至到房屋拆迁安置分房。因此，拆迁安置房属于上诉人母亲的遗产，虽然上诉人在继承母亲遗产时，是在婚姻存续期间，但上诉人母亲生前明确表示过遗产是给自己的两个儿子，被上诉人也是清楚的。而被上诉人要求分割的房屋是上诉人母亲的遗产，属于上诉人的个人财产，而一审法院不顾事实和法律规定，草率将上诉人的个人财产按夫妻共同财产进行分割，显然违背了法律规定。一审法院已查明了上诉人的住房情况，即506号、2205号和408号三套房，实际上诉人的506号和408号二套住房加起来才70多平方米，却要居住六口人，其中还包括欠张明旭（上诉人与前妻所生的儿子）的50平米的住房，一审法院不顾客观存在的事实，仍然按夫妻共同财产分给被上诉人一套住房即2205号，由被上诉人单独居住使用近60平方米住房，明显不公。即使从仁义道德上照顾被上诉人，2205号房也应该首先由婚生女张好使用，而后可以和其共同居住使用。关于双方当事人婚后购买的两辆汽车，一审法院漏判了车牌号为豫A0L9**小型客车，现此车在被上诉人处。而对另一辆车牌号为豫AA77**客车事实没有查清，该车在婚姻存续期间购买，也在婚姻存续期间卖掉，并且车款钱已全部用于装修房屋，全部都经过被上诉人消费了的。而一审法院判决早已不存在的10万元车款一人5万元，一审法院的判决是错误的。同时，一审法院判决缺乏依据。本案双方当事人在离婚前曾签写过一份离婚协议，协议明确要求女方即被上诉人如果出轨，净身出户。这份协议不仅证明了被上诉人在协议前存在出轨行为，而且也证明了协议后被上诉人确有出轨行为。该事实从2012年11月28日在中原区法院达成的离婚协议就可以证明，被上诉人除了每月支付婚生女500元抚养费，确实净身出户了。由此也证明了被上诉人对自己承诺的履行，上诉人在一审中出示了录音证明，证明被上诉人与第三者有不轨行为，但一审法院对这些事实视而不见，听信和支持被上诉人的意见和要求，作出的判决是错误的。综上，一审法院判决事实不清，适用法律错误，缺乏事实依据，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。

杨某某答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。

根据有效证据，二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，上诉人张某与被上诉人杨某某于2000年4月19日登记结婚，2012年11月28日经中原区人民法院（2012）中民一初字第2735号民事调解书调解离婚，但未对房产、车辆等财产问题作出处理。而根据被上诉人一审提供的2012年11月26日签订的拆迁补偿安置协议、2012年11月27日签订的回迁协议书、2012年11月27日的选房确认单等相关证据，可以认定位于冉屯村一组南三街17号宅基地分户、拆迁补偿安置、回迁及涉案房屋的选房均发生在上诉人与被上诉人婚姻关系存续期间内，故一审认定涉案房屋应系上诉人与被上诉人在婚姻关系存续期间内取得并无不当。因双方诉争房屋尚未取得产权证，故不宜判决房屋所有权的归属，但可以根据实际情况判决相应的房屋由当事人使用。针对被上诉人的诉讼请求，考虑到4号楼1单元505号房出卖情况、各个房屋面积、自住房与出租房区分情况、婚生女张好由上诉人抚养等因素，一审法院判决冉屯新村北区6号楼1单元2205号房屋由被上诉人杨某某使用并无不当。因豫AA77**东风日产牌小型普通客车是双方在婚姻关系存续期间内购买，应系双方婚后共同财产。该车于2012年10月31日在婚姻关系存续期间内已过户至张瑞名下，上诉人认可张瑞给其15万元车款，但未提供证据证明卖车款用于共同生活，故被上诉人有权就该车款进行分割，因被上诉人仅要求分割10万元，故一审法院判决其分得5万元并无不当。张某上诉称，涉案房屋系其个人财产不应按夫妻共同财产分割，对此，因其未能提供有力证据予以证明，故本院不予采信。关于上诉人张某上诉称的一审法院漏判了车牌号为豫A0L9**小型客车的问题，其可依法另行主张权利。综上，上诉人张某的上诉理由不能成立，对其上诉请求应不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人张某负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　金

审判员　宋江涛

审判员　谢宏勋

二〇一四年三月四日

书记员　崔顺龙