河南省郑州高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2012）开民初字第20号

原告河南省天冰冷饮有限公司，住所地郑州市经济技术开发区。

法定代表人张振卿，总经理。

委托代理人韩丽鸽，该公司工作人员。

被告张鹏飞。

委托代理人郭银颂。

原告河南省天冰冷饮有限公司与被告张鹏飞劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2010年8月26日作出（2010）开民初字第908号民事判决。被告不服该判决，向郑州市中级人民法院提起上诉。郑州市中级人民法院于2011年6月8日作出（2011）郑民一终字第210号民事裁定，裁定将本案发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭对本案重新进行了审理。原告委托代理人韩丽鸽、被告委托代理人郭银颂到庭参加诉讼。本案已审理终结。

原告诉称：原、被告之间不存在劳动合同关系和事实劳动关系，被告将原告作为被申请人申请仲裁显然系仲裁主体错误。具体理由如下：1.本案中，原告与武汉天冰冷饮有限公司、江苏天冰冷饮有限公司及洛阳天冰冷饮有限公司均为有限责任公司，均为独立法人，而不同法人拥有各自独立的用人权，被告应向其用工单位主张劳动权利，而不是原告；2.原告从未调任或派遣被告到江苏、武汉以及洛阳天冰冷饮有限公司工作，原、被告之间不存在事实劳动关系。根据劳动法相关规定，自2008年1月1日起我国已不再存在事实劳动关系，郑州市劳动争议仲裁委员会在2010年1月作出的裁决书仍认定原、被告之间存在事实劳动关系显然系认定错误；被告向郑州市劳动争议仲裁委员会提交的“关于张鹏飞在河南省天冰冷饮有限公司工作情况说明”和“营销部绩效合同”系伪造的，系先盖章后打印的证明材料，被告公司证明员工工作状况的部门应该是公司的人力资源部，加盖的公章也应该是公司的公章或者人力资源部门的部门章，故该两证明不能证明原、被告之间存在劳动合同关系和事实劳动关系。综上，请求法院依法判决原告无需向被告支付赔偿金42319.53元、双倍工资差额部分32795元。

被告辩称：原、被告之间存在劳动关系，原告是适格的诉讼主体，被告均是在原告的委派下开展工作；根据相关法律规定，允许职工同时具有双重的劳动关系；原告于2009年4月7日出具的证明和情况说明上，加盖有原告营销部的印章，故应认定双方存在劳动关系；原告提交的绩效合同虽未加盖公章，但有原告营销总监刘伟的签名，属于职务行为，是代表原告和被告签订的合同书，该绩效合同系2009年第一次诉讼时，由原告向仲裁委提交，当时该合同是用来抗辩双方已签订劳动合同不应支付双倍工资，该合同在劳仲决字（2009）第143号卷中已显示，说明原告认可双方存在劳动合同这一事实，综上，原告应支付相应费用。

原告为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：1.工商机关出具的洛阳市天冰有限公司登记表复印件一页；2.武汉天冰冷饮有限公司的营业执照及企业信息表登记表复印件各一页；3.江苏天冰冷饮有限公司的营业执照复印件一份。以上证据证明洛阳、武汉、江苏天冰为独立法人，不存在总公司和分公司的关系及洛阳天冰成立日期为07年8月13日；4.江苏天冰公司与被告签订的劳动合同一份；5.被告在江苏天冰公司的社保单复印件一份；6.被告在07年9月到09年4月发放工资表复印件一份。证据4、5、6证明被告在洛阳、武汉、江苏天冰均是与当地的公司形成劳动关系，由上述三个公司发给其全部工资，被告与原告不存在劳动合同关系和事实劳动关系，原告从未派遣或调任被告到上述三个公司工作，被告08年1月1日到08年1月31日在江苏天冰公司工作的性质是试用期；7.河南天冰冷饮有限公司盖章确认表一份，证明营销部盖章确认表上没有记录该证明盖章情况，该证明盖章系被告私自加盖，没有经过原告许可。

被告对原告提交的证据发表了如下质证意见：对证据1、2、3真实性无异议，该组证据恰恰说明洛阳、武汉、江苏天冰企业与原告是一样的股东，属家族式企业；对证据4真实性无异议，但该合同是由于单位为应付新的劳动合同法才签的，在签订合同前被告就被委派在江苏天冰公司开始工作了，该合同上所记录的试用期不存在，同时根据原告提供的工资表复印件在2007年9月份被告就接受原告的委派在南京开始工作了；证据5系复印件，不予质证；证据6有异议，该证据与原告提交的证据4中所涉及的工资标准不一致，不能据此认定原、被告不存在劳动关系；对证据7真实性有异议，该印章加盖情况属于原告内部管理问题。

经审查，原告提交的证据1、2、3来源合法，与本案具有关联性，本院予以采纳；原告提交的证据4、5、6来源合法，与本案具有关联性，证据之间相互印证，本院予以采纳；原告提交的证据7系原告内部公章管理使用，被告不认可，且真实性无法核实，本院不予采纳。

被告为支持其答辩意见向本院提交如下证据：1.劳动仲裁裁决书及送达回证各一份，证明双方经过仲裁，双方存在劳动合同关系和劳动关系，且不超过仲裁时效；2.2009年4月7日证明一份，证明原告向被告出具的被告工资计算方法及双方存在劳动关系的情况；3.2009年4月7日工作情况说明一份，证明被告在原告处工作的情况；4.2007年7月8日通知一份，证明原告在向客户出具的时候都是加盖的营销部的印章；5.2009年2月7日目标责任书一份，证明原告向外地的天冰企业都是以天冰总公司身份相称，存在统一管理；6.原告的宣传页一张与网页打印页两张，证明原告是和外地天冰公司是有委派与管理关系，河南天冰冷饮有限公司是总公司；7.营销部绩效合同复印件一份（被告同江苏天冰冷饮有限公司总经理刘宏锡签订），证明当时原告在仲裁时已经认可双方存在劳动关系，同时约定的待遇部分与情况说明是一致的；8.月绩效明细表一份，证明原告在计算被告奖金时是把总公司的销售排名作为一个因素，说明原告对其他外地天冰公司是委派和管理关系；9.宁亚辉的证人证言复印件，证明是原告委派被告到其他天冰企业开展工作的。

原告对被告提交的证据发表了如下质证意见：对证据1真实性无异议；对证据2真实性无异议，但营销部的章没有盖在证明单位的落款处，而是盖在空白处，明显是先盖章，后用该纸打印出的证明，且该证明落款单位名称为河南省天冰冷饮有限公司，加盖的系原告公司营销部的章；对证据3的真实性与关联性均有异议，洛阳天冰在2007年8月13日才核准成立，该证明记录被告于2002年、2003年即调任洛阳天冰工作，自相矛盾，其它质证意见同证据2；对证据4的真实性和关联性均有异议，该通知与本案无关；对证据5的真实性和关联性均有异议，该目标责任书与原告无关，且该责任书上公司名称，与营业执照矛盾，应以营业执照为准，该证据正好印证原告主张，被告一直在江苏天冰公司工作，原告从未派遣被告到江苏天冰工作；证据6不能证明被告是受原告委派或派遣到外地公司的；证据7不能证明被告是原告派遣其到江苏天冰公司工作的，恰恰可以证明被告是在江苏天冰工作，与原告不存在劳动合同关系和实际劳动关系，且该证据显示2008年11月12日，工资3500元，与原告提供的工资表相符，可以相互佐证；对证据8的真实性无异议；对证据9，被告提交的证人证言不符合法律规定，不予质证。

经审查，被告提交的证据1、2、4来源合法，与本案具有关联性，本院予以采纳；证据3中所述的被告2002年、2003年调任洛阳天冰冷饮有限公司作销售经理的内容与客观情况矛盾，本院对该部分内容不予采纳，证据3中所述的其他内容，真实合法，与本案具有关联性，本院予以采纳；被告提交的证据5、7、8来源合法，与原告提交的证据4、5、6能相互印证，本院予以采纳；证据6未显示原告和外地天冰企业的关系，不能证明被告欲证明的内容，本院对该证据不予采纳；证据9系证人证言，证人未出庭作证，原告无法对证人进行质询，审判人员也无法对证人进行询问，故本院不予采纳。

为查明本案有关情况，本院依法调取了郑劳仲裁字（2009）第143号案卷中原告于2009年7月9日出具的答辩状，原告在答辩中自认：张鹏飞因在江苏天冰冷饮有限公司工作能力有限，管理方法缺少，江苏天冰冷饮有限公司和河南天冰冷饮有限公司建议调往其公司工作，但张鹏飞自2009年4月7日到河南天冰冷饮有限公司报到后，一直不去单位上班，河南天冰冷饮有限公司人事部多次通知其上班，可其置之不理，所以河南天冰冷饮有限公司对其做了除名处理。

本院依据认定的证据及庭审笔录，确认如下事实：2001年2月至12月，被告曾在原告公司工作。后受原告派遣，被告先后至洛阳、江苏及武汉天冰冷饮有限公司工作。2008年1月1日，被告同江苏天冰冷饮有限公司（原南京天冰冷饮有限公司）签订劳动合同书一份，约定固定期限劳动合同期限、工作内容、工作地点、工作休息时间、工资等内容；并约定自劳动关系建立之月起，被告同江苏天冰冷饮有限公司双方应当依法参加社会保险，按时足额申报缴纳社会保险费，其中被告应交纳的社会保险费由江苏天冰冷饮有限公司代扣代缴；……，双方依法终止和解除劳动合同的，江苏天冰冷饮有限公司应当自解除或终止劳动合同之日起15日内，办理完毕一方档案和社会保险关系等转移手续，江苏天冰冷饮有限公司依法应当支付的经济补偿金、医疗补助费等相关费用，在被告履行完交接手续时支付等内容。2008年11月12日，被告同江苏天冰冷饮有限公司负责生产和销售的经理刘宏锡签订营销部绩效合同一份，约定了被告部门所应完成的任务目标。2009年2月7日，被告代表江苏天兵冷饮有限公司营销部，向天冰总公司出具活动及新品推广目标责任书，约定了应完成目标及奖励和处罚措施。2009年4月4日，江苏天冰冷饮有限公司出具的“销售经理张鹏飞2008年11月-2009年3月绩效明细表”载明：销售经理张鹏飞2008年11月-2009年3月绩效挂账部分总额为4327.82元，该部分于2009年9月30日前发放。2009年4月7日，河南省天冰冷饮有限公司营销部出具证明（该营销部公章加盖在河南省天兵冷饮有限公司署名和日期下方空白处）一份，载明：“兹证明2009年公司销售经理张鹏飞月工资为以下计算方法：月基本工资3500元＋绩效奖金（月销量奖＋月增量提成＋月新品推广奖）”。同日，河南省天冰冷饮有限公司营销部出具“关于张鹏飞在河南省天冰冷饮有限公司工作情况说明”一份，载明：“天冰企业是拥有河南省天冰冷饮有限公司、洛阳天冰冷饮有限公司、江苏天冰冷饮有限公司等八个生产基地的国内最大的民营专业冰淇淋生产企业，公司管理总部在河南省天冰冷饮有限公司，现证明营销部员工张鹏飞在公司工作情况如下，2001年，张鹏飞进入河南省天冰冷饮有限公司营销部做业务员；2002年、2003年调任洛阳天冰冷饮有限公司做销售经理；2005年、2006年、2007年8月前调任武汉天冰冷饮有限公司任销售经理；2007年8月至2009年4月3日调任江苏天冰冷饮有限公司任销售部经理。2009年4月3日，总部免去其江苏天冰冷饮有限公司销售经理职务。2009年4月7日到总部未确定新的工作，解除劳动关系。张鹏飞在天冰企业工作累计时间时限为7年零3个月”。后被告向郑州市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，以原告未为其交纳社会保险、未与其签订劳动合同、违法解除劳动关系为由，要求原告支付解除劳动合同经济补偿金47887.5元；原告支付违法解除劳动合同赔偿金95775元；原告支付未签订劳动合同的双倍工资70293元；原告支付2009年4月至2009年10月的生活费1925元；原告为被告办理并交纳各种社会保险。郑州市劳动争议仲裁委员会于2010年1月20日出具郑劳仲裁字（2009）第323号仲裁裁决书，裁决原告支付被告赔偿金42319.53元、支付双倍工资差额部分32795元。原告对仲裁裁决不服，诉至法院，请求依法确认原、被告双方不存在劳动关系、判决原告无需向被告支付赔偿金42319.53元及双倍工资差额部分32795元。

另查明：1、2008年1月至2009年4月期间，被告的社会保险费由江苏天冰冷饮有限公司代扣代缴；2、2007年7月8日，河南省天冰冷饮有限公司营销部曾向郑州郊县巩义、荥阳、上街、登封、新密、新郑、中牟七客户出具通知一份，通知加盖该营销部公章。

本院认为：诉讼过程中，当事人承认的对自己不利的事实，人民法院应当予以确认。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原告于2009年4月7日出具的工作情况说明和证明显示：被告于2001年到原告营销部做业务员；2002年、2003年受原告派遣，在洛阳工作；2005年、2006年、2007年8月前任武汉天冰冷饮有限公司销售经理；2007年8月至2009年4月3日任江苏天冰冷饮有限公司销售经理；2009年4月3日，原告免去被告江苏天冰冷饮有限公司销售经理；2009年4月7日，原告宣布解除与被告的劳动关系；2009年，被告月基本工资为3500元。依据被告提交的工作情况说明和证明可知，在2001年至2003年、2005年至2009年4月7日期间，原、被告存在劳动关系。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位予以纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中，原告单方面解除与被告的劳动关系，但未将解除劳动合同关系的理由通知工会，并听取工会的意见。因此，原告解除与被告劳动合同关系的决定违反了《中华人民共和国劳动合同法》的强制性规定，程序违法，本院认定原告违法解除与被告的劳动合同关系。原告违法解除与被告的劳动合同关系，原告应向被告支付解除劳动合同经济补偿金。对于解除劳动合同经济赔偿金的具体数额，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条三款之规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条之规定应当支付经济补偿金的，经济补偿金年限自本法实施之日计算。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起开始实施，原、被告的劳动合同关系于2009年4月解除，故经济补偿金的年限为1年4个月，按照被告解除劳动关系前月工资3500元为标准计算，原告应当支付被告经济赔偿金10500元。

关于双倍工资差额部分32795元的支付问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款规定：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起开始实施，2008年2月1日至2008年12月31日，江苏天冰冷饮有限公司与被告签订有书面的劳动合同，并且对合同期限、工作内容、工作地点、工作休息时间、工资等内容进行了约定，故原告不应支付被告双倍工资差额部分。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条、第九十七条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、在二〇〇一年至二〇〇三年、二〇〇五年至二〇〇九年四月七日期间，确认原告河南省天冰冷饮有限公司与被告张鹏飞存在劳动关系。

二、原告河南省天冰冷饮有限公司于本判决生效之日起十日内，支付被告张鹏飞经济赔偿金一万零五百元。

三、驳回原告河南省天冰冷饮有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费十元，减半收取五元，本院予以免收。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

审　判　长　　张花显

人民陪审员　　郑　珂

人民陪审员　　郭爱珍

二〇一三年十月十三日

书　记　员　　王　青