河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终17403号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张凌云，女，汉族。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南志强置业有限公司，住所地郑州市上街区。
法定代表人：李永来，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘超，河南龙图律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑州中圣凯置业有限公司，住所地荥阳市。
法定代表人：陈书伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘超，河南龙图律师事务所律师。
上诉人张凌云因与被上诉人河南志强置业有限公司（以下简称志强公司）、郑州中圣凯置业有限公司（以下简称中圣凯公司）商品房销售合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2017）豫0182民初3385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张凌云及其委托诉讼代理人何东侠，志强公司及中圣凯公司的共同委托诉讼代理人刘超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张凌云上诉请求：依法撤销一审判决第二、四项判决内容，改判志强公司支付张凌云违约金13000元，驳回志强公司全部反诉请求。事实和理由：一、一审法院没有依法适用法律，一审判决支持的违约金明显远低于我方受到的损失。1.本案一审中我方已提交充分证据证明因志强公司延期交房给我方造成的损失，但一审法院却以我未提供充分证据为由不予支持，与事实不符；2.双方签订的《商品房买卖合同》约定的违约金标准明显过低，远低于郑州房地产市场平均标准。如果按志强公司在格式合同中约定的日万分之零点三，这样的格式条款显然严重减轻开发商责任，且志强公司未就这些格式条款向我方做出过说明或提醒，这样的格式条款应属无效；3.按荥阳市租房水平，若按日万分之零点三的标准计算违约金，显然租不到相同面积房屋。4.关于延期交房天数，事实上实际交房时，房屋仍不具备交房条件，而我方之所以在明知不具备交房条件的情况下接房，只是为了减轻损失，避免房、钱两失。本案在计算延期交房天数时应以志强公司具备交房条件的日期作为计算依据。二、一审判决支持志强公司反诉请求，要求张凌云补交面积差价款，证据不足、适用法律错误。1.通常销售面积与房本面积的误差一般不会超过3%，而本案面积误差达到7.37%，显然不合常理。一审中，我方曾申请一审法院调取志强公司xxxxx小区在荥阳市房地产管理中心的档案、报建材料、测绘数据等，一审法院未予调取；2.从涉案房屋销售沙盘及房屋模型可以清楚看出，志强公司在销售时向我方展示的房屋外侧是露台，在《商品房买卖合同》约定的是半封闭阳台，而房本发放时却变成封闭阳台，但这期间并没有任何人就这些变动告知我方。我方作为普通购房者对于露台变成封闭阳台是否会造成面积增加不可能知晓。为了避免损失扩大而早日接收房屋的行为，不能视为明知面积会增加。3.志强公司所称的因政府要求进行规划变更，在一审中并未提交相应证据予以证明，仅提交了一份不知真伪的复印件，一审法院据此证据认定案件事实不当。4.从一审判决内容可以看出，露台变为封闭阳台是应“建设单位”（即志强公司）的要求进行改动，而非志强公司所称的是政府要求变更。5.志强公司凭空增加的7平方米面积，仅增加不到两千元投入，却想增加两万多元收入，显然有失公平。6.《商品房买卖合同》第十条约定，出卖人应当在有关部门批准同意变更十日内书面通知买受人，买受人不退房的，应当与出卖人另外签订补充协议。但在本案中，志强公司没有按照合同约定处理而直接起诉，法院不应受理。三、一审不依法调取相关证据。
志强公司辩称，上诉人的三个上诉理由均不成立。一、一审法院依据双方《商品房买卖合同》约定的违约金标准进行判决，合理合法，并无不当。张凌云所称的损失证据不充分，不应当得到支持。二、一审法院依据双方合同第五条规定，以产权登记面积为准多退少补，判决张凌云支付超过合同面积7.03平方米的房价款依据充分，张凌云不想支付该部分价款没有依据。上诉人在入住时对所交的房子进行了验收，验房为合格，其对房屋状况已有充分了解和认可，对封闭阳台的事实也予以了认可，因此其不承认封闭阳台的理由不成立。张凌云在一审起诉状中第二项请求，就是要求我方支付超过合同面积的房款，据此足以认定其明知入住的房子面积大于合同面积，也认可了阳台面积属于应当计算的面积。一审庭审中，张凌云看到合同第五条有以产权登记面积为准多退少补的约定，便撤回了该请求，但这足以证明其对以产权登记面积为准多退少补是认可的，故其上诉理由不成立。三、一审程序合法，张凌云完全可以自行调取相关证据，对其不调取自己应当调取的证据，而归责于一审法院程序问题，这种上诉理由不成立。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。
中圣凯公司的答辩意见同志强公司。
张凌云向一审法院起诉请求：1.二被告将荥阳市郑上路与三公路交叉口东北侧x幢x单元x层xxx号房屋的权属证书、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》交付给原告，2.二被告退还原告房屋面积差款20105元，3.二被告支付原告违约金5000元，4.本案诉讼费用由二被告承担。
志强公司向一审法院反诉请求：要求张凌云支付购房款23556.21元及违约金（从2015年8月1曰起至付款之日按日万分之五计算）。
一审法院认定事实：张凌云与志强公司于2012年9月4日签订《商品房买卖合同》一份，合同主要内容为：（1）张凌云购买志强公司位于荥阳市xx路与xx路交叉口xxxxx【幢】x【单元】x阁【层】xxx号房产一套，阳台是非封闭式，建筑面积共95.35㎡，其中套内建筑面积85.26㎡，公共部位与公用房屋分摊建筑面积10.09㎡，商品房价款按建筑面积计算，单价为3350.81元／㎡，总金额319500元。（2）以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理，合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方自行约定以产权登记面积为准，多退少补。（3）买受人应承担的面积差价款，应在接到出卖人书面通知后30日内支付完毕。逾期未能支付完毕的，从逾期第一天起至实际支付之日止，买受人向出卖人支付面积差价款日万分之五的违约金。买受人未补足面积差价款前，出卖人如果持有买受人房产权证书的，有权暂时留置行使抗辩权以便买受人及时支付面积差价款。（4）签订合同时付31.14％的房款99500元，其余房款220000元采用银行按揭方式付款。出卖人应当在2013年6月15日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将该商品房经
分期综合验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。逾期超过30日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.3的违约金。（5）经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致“该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向”影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日，书面通知买受人。买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复，买受人在通知到达日起15日内未作书面答复的，视同接受变更。出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。2012年9月6日张凌云向中圣凯公司交购房款99500元，2012年12月20日张凌云向中圣凯公司交购房款220000元。2013年10月8日张凌云对涉诉房屋验收合格并签名。2015年7月2日，张凌云购买的涉案房屋取得权属证书，登记号为荥房权证字第××号，显示建筑面积102.38㎡，套内建筑面积91.44㎡，比合同约定面积多7.03㎡。荥阳市规划建筑设计室应建设单位要求对荥阳市xxxxx4#、5#、6#、7#住宅楼建筑施工图JZ-08图中各楼层平面图B-3b户型南侧露台因外观效果原因改为封闭阳台。2014年6月12日荥阳市土地储备中心向荥阳市地方税务局就荥阳市xxxxx项目所占土地出具情况说明：2009年12月24日河南志强置业有限公司在荥阳市国土局以挂牌方式取得坐落于郑上路××××交叉口东北侧的一宗国有土地使用权，宗地面积17005.10平方米（25.51亩）。2012年1月才将该宗土地中的11亩交付受让人河南志强置业有限公司，其余14.51亩土地正在协商搬迁。
一审法院认为，张凌云与志强公司签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应按合同履行。张凌云依约向志强公司交纳了购房款，志强公司应按合同约定交付房屋。中圣凯公司非合同当事人，不承担责任。张凌云要求志强公司交付房屋权属证书及《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》符合法律规定和合同约定，河南志强公司应予交付。张凌云主张志强公司逾期强制交付不具备合同约定条件的房屋，要求志强公司支付违约金，符合法律规定和合同约定，志强公司应按合同约定支付违约金1092.69元（自2013年6月16日起至2013年10月8日共114天，319500元×114天×0.3÷10000／天）。志强公司辩称逾期交付系因荥阳市国土局未及时交付土地使用权，根据原审法院查明的事实，本案涉诉房屋所占用土地已于2012年1月交付，早于张凌云与志强公司签订合同日期，志强公司此抗辩不能成立，该院不予采纳。合同约定房屋交付时间为2013年6月15日，志强有限公司应在365日内到产权登记机关备案。2015年7月2日涉诉房屋取得权属证书。志强公司应按已付房价款的0.1％支付违约金319.5元。上述两项违约金共计1412.19元。张凌云主张违约金约定过低，要求以租房租金作为实际损失，因其未提供充分的证据予以证明，该院不予支持。张凌云主张志强公司擅自改变房屋结构，志强公司辩称系按政府通知变更，抗辩成立，志强公司对此不承担违约责任；双方约定按产权登记面积计算房屋价格，张凌云在明知阳台已封闭、产权面积有所增加的前提下仍然接收房屋，其应补齐房屋差价23556.19元（3350.81元／㎡×7.03㎡）。故对志强公司要求张凌云支付房屋差价款的反诉请求，该院支持23556.19元。志强公司反诉请求张凌云支付违约金（从2015年8月1日起至付款之日按日万分之五计算），因志强公司未提供证据证明其已履行了通知、催告义务，对此反诉请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告河南志强置业有限公司于本判决生效之日起十日内交付原告张凌云位于荥阳市郑上路与三公路交叉口东北侧xxxxxx【幢】x【单元】x阁【层】xxx号房（登记证号为：荥房权证字第××号）的房屋权属证书及《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》；二、被告河南志强置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张凌云违约金1412.19元；三、驳回原告张凌云的其他诉讼请求；四、原告张凌云于本判决生效之日起十日内支付被告河南志强置业有限公司房屋差价款23556.19元；五、驳回被告河南志强置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的
债务利息。案件受理费214元，由被告河南志强置业有限公司负担；反诉费194元，由原告张凌云负担。
本院二审期间，张凌云依据本院出具的调查令调取并向法庭提交了两份新证据：证据一、2012年3月份，荥阳市住房保障和房地产中心的测绘材料，证明在2012年被上诉人申报材料时，上诉人的楼房没有阳台，当时开发商对上诉人称是露台，是不计算在房屋面积之内的。证据二、2014年4月份，荥阳市住房保障和房地产中心的测绘材料。证明开发商私自建筑阳台，阳台的面积经计算为6.18，加上0.85的公摊，总共多出来是7.03平方。开发商现在要求上诉人承担的房屋多出来的面积，正是阳台的面积，这属于开发商私自建设，没有通知上诉人。也并非被上诉人所称的应规划部门的要求进行的建设，而是开发商私自建设，此多出来的阳台面积不应由上诉人承担。开发商的行为违反了双方所签订的《商品房买卖合同》第十条的规定，如开发商变更规划应当在有关部门批准同意之日10日内书面通知买受人，开发商至今未书面通知，因此多出来的阳台面积应由开发商自己承担，而不应该把此损失转嫁到上诉人身上，因为多出来的阳台成本只有2000元，而开发商现在要求上诉人补交2万多元，不符合市场规律，也有违诚实信用原则。
针对上诉人张凌云提交的新证据，志强公司、中圣凯公司的共同质证意见为：首先，上诉人所提交的证据一是各楼层平面图，不是本案跃层平面图，两者之间不是一回事。第二点，被上诉人在一审中已经提交了由规划部门变更规划的相关手续，该变更时间是2012年9月份，该证据在一审卷中有备存。变更的原因是荥阳市相关领导认为所建的房屋位置在荥阳市东大门口，入市大门口，原来规划的顶层是平顶，后来变更为斜坡屋面，阳台原来为露台，后变更为封闭阳台。这都是由规划部门的规划变更，在卷中可见，并不是说是被上诉方私自去变更改建。另外，关于房屋面积计算问题。合同第五条规定，以产权证上面的面积为准，多退少补。上诉人认为合同的面积应当是其支付价款的依据，其理由不成立，应当以双方合同所签订的产权登记面积为准，产权登记面积中与合同面积相差的7.03平方米，上诉人应当交纳对应的房款。
本院认为，张凌云与志强公司签订的《商品房买卖合同》真实有效，双方均应按合同约定积极履行。上诉人张凌云主张一审判定的违约金过低的理由，因合同当事人可以就合同的合意事宜选择是否约定违约金以及违约金的标准，双方当事人已经在合同中明确约定了违约金的标准，充分体现了双方的意思自治，其又主张应以租房租金损失标准计算违约金，亦未提供有力证据予以证明，一审判决判令志强公司支付违约金的计算标准符合双方合同约定，本院予以支持。关于涉案房屋面积差价款应否补交，张凌云主张对于房屋由露台变为封闭阳台导致多出的房屋面积的差价款不应由其承担，双方合同第五条明确约定了以登记面积为准多退少补，且房屋由露台变为封闭阳台是由于荥阳市政府规划导致的，不属于志强公司所能控制，其二审调取的证据达不到证明目的，一审判令张凌云承担该部分差价款并无不当。
综上所述，上诉人张凌云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费408元，由张凌云负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨玉梅
审判员 王胜利
审判员 谢颂琳
二〇一七年十二月二十五日
书记员 杨秋异
