河南省郑州高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2012）开民初字第4459号

原告郑州一川商品混凝土有限公司，住所地河南省郑州市中原区航海西路1号。

法定代表人石荣秀，董事长。

委托代理人张国芳、李宏伟，河南千业律师事务所律师。

被告福建勘察基础工程公司郑州分公司，住所地河南省郑州市政七街4号附4号楼北楼。

负责人马进銮，总经理。

被告福建勘察基础工程公司，住所地福建省福州市东街115号。

法定代表人张庆鹏，总经理。

二被告共同委托代理人闫松涛，河南规范律师事务所律师。

原告郑州一川商品混凝土有限公司（以下简称一川混凝土公司）诉福建勘察基础工程公司郑州分公司（以下简称福建勘察郑州分公司）、福建勘察基础工程公司（以下简称福建勘察公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郑州一川商品混凝土有限公司的委托代理人张国芳、李宏伟，被告福建勘察基础工程公司郑州分公司及其被告福建勘察基础工程公司的委托代理人闫松涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，原告和第一被告福建勘察基础工程公司郑州分公司（以下简称分公司）于2010年11月1日签订了《混凝土供需合同》。合同约定，原告按分公司对混凝土的技术要求向其供应混凝土，出厂价格298／立方米含运费，原告送货，交货地点是位于郑州高新技术产业开发区内由分公司施工的升龙、泽龙洼刘城中村改造CFG工程施工现场；付款方式：1、每次月的15日前，需方向供方支付已完成楼号的60%砼款；2、已完成楼号剩余40%砼款，从完成之日起三个月内付清；3、从该桩基工程完成停止供砼之日起三个月内付清所有已供砼款；违约方承担每日万分之五的经济损失。该合同签订后，原告已按合同约定履行完义务。2010年11月30日经对账，原告总供砼款金额750915.2元。扣除分公司预付的20万元，分公司共欠款550915.2元。原告多次要求分公司履行债务，而分公司以资金短缺为由一直拖欠砼款至今，其行为已严重构成违约。综上，分公司不按合同之规定向原告付款的行为不仅构成违约，且已给原告造成一定的经济损失。鉴于分公司不具有法人资格，应和第二被告福建勘察基础工程公司共同承担民事责任。根据民事诉讼法的相关规定，原告特起诉至法院，请求法院依法判令二被告支付砼款550915.2元及违约金（自2011年3月1日起按日万分之五计算至判决生效之日，暂计算至起诉日为136351.5元）。

二被告辩称，一、原、被告之间一直未进行结算，原告也未提供任何证据，其要求被告支付砼款及违约金没有任何依据。二、由于原告提供的砼质量不合格，构成先期违约，被告拒付货款系正当抗辩不应承担违约责任，相反因为原告提供质量不合格产品，给被告造成的损害，原告应承担赔偿责任。

原告为支持其诉讼请求，提交如下证据：证据1、2010年11月1日混凝土供需合同一份，证明该合同详细约定了双方的付款期限以及承担违约责任的比例，其中付款期限见合同第五条，违约责任见合同第九条。证据2、2010年11月30日对账单一份，证明原告为被告供货的数量及供货金额为750915.2元，对方已经预付20万元，尚欠550915.2元。

被告质证称，对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，该合同第六条第二项、第六项，明确约定供方因留置试件按照标准进行评定，但原告并未按合同约定履行自己的义务，因此被告自行委托的鉴定应予以认可。对证据2，由于是原告当庭提供的，真实性不清楚，庭后询问当事人。

经本院审查认为，原告提交的证据客观真实，与本案存在关联性，本院予以采信。

被告为支持其答辩意见，提交如下证据：证据1、《混凝土供需合同》一份，证明双方签有合同，对砼的质量及违约责任有明确约定。证据2、郑州高新工程检测中心有限公司《检验报告》一份，证明原告提供的混凝土经鉴定不合格。证据3、化工地质郑州地基基础检测中心出具的《检测中间结果》一份，证明经鉴定由于原告供应不合格混凝土导致7号楼有大量桩基不合格。证据4、被告在2011年1月12日向原告出具的《升龙-泽龙洼刘1#、7#楼CDG砼标号不合格情况的处理转告》，证明被告已明确告知原告由于其违约给被告造成的损失。证据5、基础变更增加造价表、工程结算表各一份，证明因原告违约给被告造成的损失。证据6、福建九鼎建设集团有限公司出具的情况说明，证明整个案件的经过以及由于原告违约给被告造成的损失。证据7、赵海生、录彦峰的收款证明，证明被告因此事所支出的费用。

原告质证称，对证据1无异议。因证据2、3系复印件原告暂不予以质证。证据4原告不予以认可，而且原告并未收到。证据5系被告单方编制，原告不予认可。对证据6有异议，一个单位是不能出具证言的，该证据不符合证据要件，原告不予以认可。对证据7不予认可，缺少当事人的身份证明及相应的票据，也没有提供双方的协议。

经本院审查认为，被告提交的证据1客观真实，与本案存在关联性，本院予以采信。证据2-7与本案原告诉求无关，被告所要证明的事实与本案并非同一法律关系，且被告已另行提起诉讼，故本案对上述证据不予审查。

本院依据认定的证据及庭审笔录，确认事实如下：2010年11月1日，原告与被告福建勘察郑州分公司签订《混凝土供需合同》一份，载明：原告为被告承建的升龙·泽龙洼刘城中村改造CFG工程供应混凝土，供应数量以需方签收数量为准，按实际配合比折算方量，强度等级按需方要求；C20砼价格为298元／m3含运费；次月的十五日前，需方向供方支付已完成楼号的60%的砼款，已完成楼号剩余40%砼款，从完成之日起三个月内付清，从该桩基工程完成停止供砼之日起三个月内付清所有已供砼款（需方向供方付清全部余款）；本合同签订生效三日内，需方向供方预付砼款20万元；需方应依照合同规定向供方支付砼款；供方对混凝土所用的原材料质量和搅拌、运输、泵送过程中的质量负责；混凝土搅拌物的质量验收按GB14902-2003《预拌混凝土》的有关规定验收，若砼质量达不到国家规范要求，查明原因由责任方承担；违约方承担每日万分之五的经济损失。该合同落款处加盖有原告合同专用章及被告合同专用章。该合同签订后，原告向被告工地供应混凝土，被告支付原告砼款20万元。2010年11月30日，原、被告双方就砼款签订对账单一份，载明：洼刘城中村改造1#楼C20砼款为485337.6元、7#楼C20砼款为265577.6元，共计750915.2元。该对账单落款处加盖有双方印章。

另查明，被告主张原告向上述7#楼供应的混凝土质量不合格，达不到强度等级要求，致使被告重新补桩，给被告造成经济损失，已另行向本院提起诉讼，案号为（2012）开民初字第5267号。

本院认为：被告福建勘察郑州分公司系福建勘察公司的下属分支机构，应由福建勘察公司对其下属分公司的经营行为承担相应的法律后果。原、被告之间签订的《混凝土供需合同》，系双方真实意思之表示，内容合法、有效，合同当事人应按合同约定履行其义务。被告主张原告供应的混凝土质量不合格，给其造成损失，与本案并非同一法律关系，且被告已经另行提起诉讼，故本案对被告所主张的产品质量及损失不予审查，但原告供应的混凝土经双方对账确认价款共计750915.2元，被告应足额支付给原告，因被告已支付砼款20万元，故对原告请求被告支付砼款550915.2元，本院予以支持。对原告请求的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。本案中，双方对混凝土的质量问题产生纠纷，被告也就该争议问题提起诉讼，因此，在混凝土的质量问题未解决的情况下，被告拒付下余货款的行为，不能视为违约行为，故对原告该项请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告福建勘察基础工程公司支付原告郑州一川商品混凝土有限公司砼款五十五万零九百一十五元二角，于本判决生效后十日内付清。

二、驳回原告郑州一川商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费一万零六百七十三元，由原告郑州一川商品混凝土有限公司负担二千六百七十三元，被告福建勘察基础工程公司负担八千元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

审　判　长　　赵宜勇

审　判　员　　崔　敏

人民陪审员　　司文娟

二〇一三年七月二十五日

书　记　员　　王　蒙